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Bundesnetzagentur: Auslegungshinweise zur Dokumentationspflicht für Telefonwerbung

14. Juli 2022

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) veröffentlichte letzte Woche Auslegungshinweise bezüglich der nach § 7 a UWG bestehenden Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht für Einwilligungen in die Telefonwerbung.

§ 7 a Abs. 1 UWG regelt, dass die Werbung per Telefon nur erlaubt ist, wenn die betroffene Person vorher in die Telefonwerbung eingewilligt hat. Diese Einwilligung muss der Werbende dokumentieren und die Dokumentation gem. § 7 a Abs. 2 S.1 UWG fünf Jahre lang aufbewahren.

Adressat der Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht

Zunächst geht die BNetzA darauf ein, an wen sich die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht richtet. Vom Tatbestand des § 7 a UWG sind alle werbenden Unternehmen umfasst. Die BNetzA stellt klar, dass darunter Unternehmen und Personen fallen, „(…) die Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern ausführen (…)“, d.h. Callcenter, sowie Unternehmen, die Callcenter mit diesen Werbeanrufen beauftragen. Beauftragt ein Unternehmen also einen externen Dienstleister mit Werbeanrufen, dann sind beide Akteure für die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht verantwortlich.

Die Dokumentationspflicht

Die BNetzA äußerte sich ferner zum Umfang der Dokumentationspflicht. Der Werbende müsse für eine wirksame Einwilligung nachweisen können, wer an der Einwilligung beteiligt war, wann und wie sie abgegeben wurde und welche Reichweite sie habe. Grundsätzlich könne der Werbende die Form der Einwilligung frei wählen. Das Gesetzt sehe keine bestimmte Form vor. Die gewählte Form habe aber Auswirkungen auf die Dokumentation der Einwilligung.

Für eine per E-Mail, SMS oder per Anklicken eines entsprechenden Feldes eingeholte Einwilligung wies die BNetzA auf die Anfälligkeit für eine Manipulation hin. Es müsse sichergestellt werden, dass die beworbenen Personen keine falschen Angaben zu personenbezogenen Daten tätigen. Diese Gefahr bestünde insbesondere, wenn der Werbende einen Verbraucher per E-Mail kontaktiere und dieser falsche Angaben zu seiner Telefonnummer mache. Um dem vorzubeugen, müsse der Werbende einen geeigneten Verifizierungsmechanismus ergreifen.

Für die fernmündlich erteilte Einwilligung könne der Werbende das entsprechende Gespräch aufzeichnen. Hinsichtlich einer schriftlich erteilten Einwilligung müsse der Werbende beachten, dass sich diese nicht innerhalb eines sonstigen Vertragstextes „verstecke“.

Die Aufbewahrungspflicht

Die Aufbewahrungspflicht beginne erstmalig, laut BNetzA mit Erteilung der Einwilligung. Anschließend beginne mit jeder Verwendung der Einwilligung die fünfjährige Aufbwahrungsfrist von neuem zu laufen. Eine Verwendung liege vor, wenn auf Grundlage der Einwilligung die beworbene Person kontaktiert werde und ein Werbegespräch erfolge.

Außerdem konkretisierte die BNetzA die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht dahingehend, dass sie im Lichte der Rechenschaftsplicht nach Art. 7 Abs. 1 DSGVO zu betrachten seien. Jegliche Zweifel an der Abgabe einer Einwilligung gehen demnach zu Lasten des Werbenden.

Der neue § 7a UWG und die Einwilligung in Telefonwerbung

4. Januar 2022

Am 1. Oktober 2021 ist der neue § 7a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) zur erforderlichen Einwilligung in Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern in Kraft getreten. Der neue § 7a UWG dient mit seinen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten der effizienteren Gestaltung der Sanktionierung von unerlaubter Telefonwerbung. Die praktischen Auswirkungen des neuen § 7a UWG dürften in der Praxis für die meisten werbetreibenden Unternehmen eher gering sein. Schon vor den Neuerungen bestand aufgrund der DSGVO und des UWG die (faktische) Pflicht, eine Einwilligung nachzuweisen. So musste bereits nach Art. 7 Abs. 1 DSGVO der Unternehmer die Einwilligung des Verbrauchers in die Telefonwerbung aufzeigen.

Einwilligung dokumentieren

Der Unternehmer hat die Einwilligung des Verbrauchers zunächst einzuholen, eine Formvorschrift gibt es hierfür nicht, jedoch muss der Unternehmer diese „in angemessener Form“ dokumentieren. Aus der Dokumentation muss zwingend hervorgehen, dass die personenbezogenen Daten und die entsprechende Einwilligung zur werblichen Verwendung über den behaupteten Weg eingeholt wurden und die Person, deren personenbezogene Daten in der Einwilligung genannt werden, diese auch abgegeben hat. Als Beispiel für eine zulässige Form nennt die Gesetzesbegründung die Dokumentation der mündlichen Einwilligung im Wege der Tonaufzeichnung. Zur Notwendigkeit der Einwilligung des Betroffenen in die Tonaufzeichnung selbst sagt die Gesetzesbegründung an dieser Stelle jedoch nichts. Ohne Einwilligung ist die Aufzeichnung von Tonaufnahmen grundsätzlich strafbar und ein Datenschutzverstoß. Folglich müsste der Betroffene praktisch gesehen zweifach einwilligen: zum einen in die Aufzeichnung seiner Einwilligung und des Weiteren darin, dass er mit Werbeanrufen einverstanden ist.

Die Aufbewahrungspflicht der Einwilligung

Sodann ist der Unternehmer zur Aufbewahrung der Einwilligung für fünf Jahre ab deren Erteilung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung verpflichtet. Diese Verpflichtung, die Einwilligungserklärungen 5 Jahre aufzubewahren, gab es bislang so nicht. Der Unternehmer muss auf Verlangen der Bundesnetzagentur als zuständige Behörde die Einwilligung unverzüglich vorlegen. Die Löschfrist ist sehr gewissenhaft einzuhalten und gleichzeitig ist Art. 5 DSGVO hinsichtlich der Datenminimierung und Datensparsamkeit zu berücksichtigen.

Ein Verstoß gegen die Dokumentations- oder Aufbewahrungspflicht kann mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Ein Werbeanruf gänzlich ohne Einwilligung des Verbrauchers kann hingegen bis zu 300.000 Euro kosten.

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OVG Saarlouis: Daten aus E-Mail-Angaben dürfen Unternehmen nicht für Telefonwerbung verwenden

19. März 2021

Personenbezogene Daten, die Verbraucher in E-Mails angeben, dürfen von Unternehmen nicht für andere Werbezwecke genutzt werden. Das entschied das Oberverwaltungsgericht Saarlouis durch Beschluss vom 16.02.2021 (Az. 2 A 355/19) und bestätigte damit ein Urteil des Verwaltungsgerichts Saarlouis vom 29.10.2019 (Az. 1 K 732/19). Durch die Angabe einer Telefonnummer in einer E-Mail, willigt der Verbraucher nicht automatisch in Werbeanrufe ein. Nutzen Unternehmen die Telefonnummer für Werbeanrufe, liegt darin ein Verstoß gegen die DSGVO.

Hintergrund der Entscheidung:

Die Klägerin, ein Unternehmen, ist im Bereich der Versicherungsvermittlung, der Vermögensanlage sowie der Finanzierung tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeit betrieb sie auch telefonische Werbetelefonate. Zwei Betroffene, die ebenfalls zu Werbezwecken von der Klägerin kontaktiert worden waren, beschwerten sich bei der zuständigen Datenschutzbehörde (Beklagten) darüber und gaben an, niemals eine Einwilligung in eine solche Werbeansprache erteilt zu haben. Die Datenschutzbehörde erließ nach Anhördung der Klägerin daraufhin eine Anordnung, in der sie die Klägerin zur Einstellung der Verarbeitung personenbezogener Daten für Werbezwecke nach Art. 58 Abs. 2 lit. f DSGVO sowie zur Löschung der Daten der betroffenen Personen nach Art. 58 Abs. 2 lit. g DSGVO aufforderte. Zur Begründung führte sie an, vorliegend seien Name, Adresse und Telefonnummer der Betroffenen als personenbezogene Daten gem. Art. 4 Nr. 1 DSGVO erhoben und letztere zu Zwecken des telefonischen Direktmarketings ohne Einwilligung der Betroffenen durch das Unternehmen verwendet worden.

Dagegen erhob das Unternehmen Klage und gab an, eine wirksame Einwilligung sei durch ein vollständig durchlaufendes Double-Opt-In-Verfahren eingeholt worden.

Double-Opt-In

Bei diesem Verfahren erklärt der Nutzer in einem ersten Schritt seine Zustimmung zur Aufnahme in eine Verteilerliste durch die einmalige Eingabe seiner E-Mail-Adresse (sog. Single/Einfaches-Opt-In). In einem zweiten Schritt erhält er eine sich anschließende Bestätigungs-E-Mail mit der Möglichkeit, die Anmeldung zu bestätigen. Erst mit dieser Bestätigung wird die Registrierung wirksam und das Double-Opt-In abgeschlossen.

Im konkreten Fall hätten die Betroffenen sich für ein Gewinnspiel eingetragen, woraufhin sie eine Bestätigungs-E-Mail erhielten, die diese auch bestätigten, so die Klägerin. Zum Beweis dafür wies sie eine entsprechende Online-Registrierung aus, in der eine E-Mail-Adresse und der Eingang einer Bestätigungsmail vermekt waren.

Die Betroffenen verneinten die Eintragung in einen solchen Verteiler und eine entsprechende Bestätigung.

Die Entscheidung der Gerichte

Das Verwaltungsgericht wies die Klage des Unternehmens ab, mit der Begründung, dass über das Double-Opt-In-Verfahren nur eine Einwilligung per E-Mail-Werbung generierbar sei, nicht aber auch für Telefonwerbung. Dies bestätigte das Oberverwaltungsgericht nun. Das Double-Opt-In Verfahren per E-Mail sei nicht zum Nachweis der Einwilligung in Telefonwerbung geeignet. Die Anforderungen an eine rechtmäßige Verarbeitung gem. Art. 6 Abs. 1 DSGVO erfüllte die Klägerin nicht. Nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO ist eine Verarbeitung nur dann rechtmäßig, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben hat. Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche gem. Art. 7 Abs. 1 DSGVO nachweisen können, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat. Diese konkreten Nachweise konnte die Klägerin im vorliegenden Fall nicht erbringen. Auch ein Rückgriff auf das in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO bezeichnete „berechtigte Interesse“, sei der Klägerin, so das OVG, verwehrt. Dies begründete es damit, dass die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO berücksichtigt werden müssen. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber dem Verbraucher, ohne dessen vorherige ausdrückliche Enwilligung. Eine Berücksichtigung etwaiger „berechtigter Interessen“ des Werbenden sei in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber nicht vorgesehen.

Fazit

Unternehmen dürfen Telefonnummern, die sie durch das Double-Opt-In-Verfahren per E-Mail erlangt haben, nicht für Werbeanrufe nutzen. Bei einem Verstoß gegen das UWG und der DSGVO drohen hohe Bußgelder.

OLG Stuttgart: Verletzung von Informationspflichten (Art. 13 DSGVO) als Wettbewerbsverstoß nach UWG

4. März 2020

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat mit seinem Urteil vom 27.02.2020 (2 U 257/19) dazu Stellung genommen, ob der Verstoß gegen die Informationspflichten aus Art. 13 DSGVO einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des UWG darstellen und somit einen Unterlassungsanspruch nach § § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG begründen kann. Dies wurde durch das Gericht bejaht.

Voraussetzung für diesen Unterlassungsanspruch ist eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 UWG. Eine solche begeht, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Erforderlich ist also ein Marktbezug der Vorschrift, gegen welche verstoßen wurde. Dies wurde durch das Gericht mit Blick auf Art. 13 DSGVO, insbesondere deswegen bejaht, weil den Informationen über den Verantwortlichen eine verbraucherschützende Funktion zukomme. Aber auch die Angaben etwa über Zwecke und Dauer der Verarbeitung schützten Informationsinteresse sowie Entscheidungs-und Verhaltensfreiheit der Verbraucher in Bezug auf die Marktteilnahme und begründeten daher einen Marktbezug der Norm.

Des Weiteren befasste sich das Gericht ausführlich mit der Frage, ob den Ansprüchen und Sanktionsmechanismen der DSGVO ein abschließender Charakter zukommt, sodass der Unterlassungsanspruch des UWG von diesen verdrängt wird. Dies verneinte das Gericht und verwies darauf, dass der erforderliche abschließende Charakter insoweit weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte der Verordnung zu schließen sei. Die Rechtsdurchsetzung bei Verstößen gegen die DSGVO sei demnach auch mittels des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch möglich.

Mit dieser Entscheidung bewegt sich das OLG Stuttgart im Fahrwasser der bisher überwiegenden Rechtsprechung (etwa OLG Hamburg, Urt. v. 25.10.2018 – 3 U 66/17, LG Würzburg, Beschluss vom 13.9.2018 – 11 O 1741/18 UWG, OLG Naumburg, Urt. v. 7.11.2019 – 9 U 39/18 zur unwirksamen Einwilligung). Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage wurde die Revision zugelassen. Insofern ist die weitere Entwicklung aufmerksam zu verfolgen, ist die Streitfrage doch von enormer Relevanz in der unternehmerischen Praxis.

Rechtsprechung: DSGVO-Verstöße können abgemahnt werden

28. September 2018

Das LG Würzburg hat im Rahmen eines Eilverfahrens vom 13. September 2018 (Az. 11 O 1741/18 UWG) entschieden, dass ein Verstoß gegen die DSGVO aufgrund des Gesetztes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) abgemahnt werden kann.
Hierzu führte die beschlussfassende Kammer aus, dass die Regelungen der DSGVO unter die Vorschrift des § 3a UWG fallen kann, wenn es sich um eine datesnchutzrechtliche Vorgabe handelt, die auch dazu bstimmt ist, „im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten“ zu regeln. Zudem muss der Verstoß geeignet sein, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern „spürbar zu beeinträchtigen“.

Im gegenständlichen Verfahren hatte ein Rechtsanwalt einen Kollegen abgemahnt, da dieser eine nicht den rechtlichen Anforderungen entsprechende Datenschutzerklärung auf seiner Website bereitgestellt hatte. Nach Auffassung des LG Würzburg ist der Inhalt der Homepage dazu geeignet, personenbezogene Daten zu verarbeiten. Über eine solche Verarbeitung muss im Rahmen der Datenschutzerklärung umfassend informiert werden. Zudem bedarf es entsprechender Sicherheitsvorkehrungen.

Der Beschluss knüpft damit an die bisherige Rechtsprechung verschiedener Land- und Oberlandesgerichte zur alten Bundesdatenschutzgesetz-Rechtsprechung an, wonach bestimmten datenschutzrechtlichen Vorschriften wettbewerbsrechtliche Bedeutung zugeschrieben wurden.

Geschäftsinteressen vs. Privatsphäre: BGH-Grundsatzurteil zu Kundenzufriedenheitsumfragen

17. September 2018

Ausgangspunkt des Streitfalls war die Klage eines Amazon-Kunden. Dieser hatte über die Plattform Amazon-Marketplace Waren bestellt. Amazon versendete im Anschluss die georderten Produkte und sendete dem Käufer die Rechnung per E-Mail. Die E-Mail enthielt zusätzlich die Bitte, an einer Kundenzufriedenheitsumfrage teilzunehmen bzw. eine positive Bewertung abzugeben, wenn er mit der Transaktion zufrieden war.

Wie die Verknüpfung der E-Mail-Rechnung mit einer Kundenzufriedenheitsumfrage rechtlich zu bewerten ist, klärte nun endgültig das oberste deutsche Zivilgericht: Die Übermittlung einer Kundenzufriedenheitsumfrage per E-Mail ist unter den Begriff der Werbung zu subsumieren und ist auch dann (ohne Vorankündigung mit entsprechender Widerspruchsmöglichkeit) unzulässig, wenn diese direkt im Anschluss an einen Kauf mit der Rechnung per E-Mail versendet wird.

Nachdem das Amtsgericht Braunschweig und auch das Berufungsgericht die Klage abwiesen, urteilte der BGH letztlich zugunsten der Privatsphäre. Es sei dem Verkäufer, in diesem Fall Amazon, zuzumuten, dem Kunden nach Abschluss einer Transaktion das Recht zum Widerspruch gegen die Nutzung der E-Mail-Adresse für Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG einzuräumen. Tut er dies nicht und hat der Käufer nicht vorab in den Erhalt von Werbe-E-Mails eingewilligt, ist das Eindringen in die Privatsphäre des Käufers unzulässig.

Mit diesem Urteil stärkt der BGH das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Internet-Käufern. Eine Kundenzufriedenheitsumfrage ist als geschäftsfördernde Maßnahme der Werbung zuzuordnen, für welche die wettbewerbsrechtlichen Anforderungen des Art. 7 UWG einzuhalten sind. Die Zulässigkeit einer Verknüpfung von Rechnung und Kundenzufriedenheitsumfrage per E-Mail ohne Widerspruchsmöglichkeit würde eine Umgehung des §7 Abs. 3 UWG bedeuten und ist daher richtigerweise unzulässig.